未签劳动合同，用人单位必须要支付二倍工资吗？梳理八大例外情形以及一个标准

发表时间：2023-04-14 18:03
用人单位和劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。以下是例外情形：


情形一：因劳动者原因导致未能订立劳动合同的，用人单位此时是否还负有支付二倍工资的责任呢？

根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月1日生效）第一条规定：“订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持”。因为二倍工资具有惩罚性质，那适用的前提条件就应该是用人单位在不订立书面劳动合同的行为上具有一定过错。若是未签订书面劳动合同不可归责用人单位，那么二倍工资罚则就不应适用于用人单位。典型案例参考：浙江省2012年度劳动争议仲裁与审判十大典型案例之五：陈某与某市建材公司劳动争议纠纷案。

特别注意以下几种情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：1、用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；2、工伤职工在停工留薪期内的；3、女职工在产假期内、哺乳假期内的；4、职工患病或非因工负伤在病假期内的；5、其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。除以上情形外，因用人单位原因导致未签订书面劳动合同的，用人单位应当支付双倍工资。

情形二：如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的入职指引表、入职通知书、聘用书等其他有效的文件中囊括劳动合同条款，则该文件能否视为双方的书面劳动合同呢？

实务中虽然相关的有效文件名称不是“劳动合同”字样，但是文件中载明了用人单位的名称、劳动者的入职时间、工作岗位、试用期、工资标准等内容，双方已在上面签名，并按文件约定的内容实际履行。可以认为，该文件具有劳动合同的性质，基本实现了书面劳动合同的功能。从立法目的上来讲，《劳动合同法》第82条第1款所规定的惩罚制度，是规范用人单位行为，明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者从该法律规定中谋取超出劳动报酬的额外利益。换句话说，只要签署文件能够体现用人单位和劳动者之间有具有确立劳动关系的意思表示，双方签署文件的内容符合《劳动法合同法》规定的必备条款并得以实际履行情形下，该文件应当视为具备了书面劳动合同的功能。

此种情形在实践中存在较大偶然性和地域差异，用人单位为防范风险，理应在劳动者入职一个月内尽快与其签订书面劳动合同。


情形三：劳动合同“补签”和“倒签”用人单位能否免除二倍工资之责，实践中存在不同的观点和主张。

补签合同是指在双方当事人合同权利义务关系成立时，未签订书面合同，但在合同权利义务关系履行过程中或履行完毕后，双方才签订书面合同，该书面合同标注的签署日期为实际签订书面合同日期。

倒签合同是指在双方当事人合同权利义务关系成立时，未签订书面合同，但在合同权利义务关系履行过程中或履行完毕后，双方才签订书面合同，该书面合同标注的签署日期并非实际签订书面合同日期，而是早于实际签订书面合同的日期。

“补签合同”与“倒签合同”的主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致。举例说明：张三于2022年4月1日进入甲公司工作，但是入职当天并未签订书面劳动合同，而是于2022年9月1日签合同，合同中约定的劳动合同期限为2022年4月1日至2023年3月31日，落款日期为2022年4月1日，此种方式为“倒签劳动合同”。再比如：李四于2022年4月1日进入乙公司工作，当月未签劳动合同，乙公司与李四于2022年9月1日签合同，劳动合同期限为2022年4月1日至2023年3月31日，但是落款日期为2022年9月1日，此种情形属于“补签劳动合同”。

首先，“补签劳动合同”可以免除用人单位支付二倍工资的责任吗？实务中存在两种观点。

观点一：不能免除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”由此可见“二倍工资”和“补签合同”是用人单位并列承担的责任。也就是说，用人单位与劳动者是否补签劳动合同，并不影响用人单位向劳动者支付二倍工资，但是用人单位向劳动者支付二倍工资的最长期间为11个月。

观点二：应当免除但有例外。最高人民法院的裁判观点认为 “补签”劳动合同能证明签订劳动合同的真实日期，劳动合同期限已经涵盖了未签劳动合同的期限，视为劳动者对未签订劳动合同期间进行了追认，该行为在平等自愿、协商一致的基础上对未签劳动合同的期间达成共识，只要不违反法律法规的强制性规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，应当有效，“补签”劳动合同不应支付双倍工资。例外：补签的合同期限未涵盖未签劳动合同的期限的，则用人单位仍需承担支付二倍工资差额的责任。

其次，“倒签合同”能否免除用人单位支付二倍工资的责任？实务中同样存在两种观点，以浙江省为判例为研究对象。

观点一：倒签劳动合同后，劳动者请求支付二倍工资差额，应予支持。浙江省有些地区法官支持该种观点，最高人民法院民事审判一庭《代签劳动合同的纠纷及处理》同样支持该观点。浙江省实务判例：（2015）浙杭民终字第2215号。该案中法官认为用人单位所主张劳动者倒签劳动合同的行为系放弃权利的行为，其不存在胁迫或其他违法行为，故无需支付二倍工资差额部分的上诉请求显然缺乏依据，本院无法支持。

观点二：倒签劳动合同，对劳动者请求支付二倍工资差额，不予支持。

基于双方意思自治的原则，劳动者一方同意倒签劳动合同表明其已经同意放弃用人单位支付未签订劳动合同期间二倍工资的权利。如果说倒签行为并不存在胁迫、欺诈劳动者的情形，则应当认定劳动者对倒签后的劳动合同予以认可。浙江省实务判例：浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1043号、浙江省嘉兴市中级人民法院(2020)浙04民终1745号。

所以，用人单位切记在沟通过过程中不能存在任何形式的胁迫、欺诈劳动者签订劳动合同的行为，避免劳动者在签订劳动合同过程中拍照、录音、摄像。

情形四：用人单位与劳动者签订电子合同，应当视为双方签订劳动合同。

人力资源社会保障部办公厅在2020年3月4日发布的《关于订立电子劳动合同有关问题的函》中明确答复：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同”。

订立电子合同应当注意以下事项：
第一，若劳动者一方不同意签订电子合同，想要签署纸质版合同，用人单位不能强迫劳动者与其签订电子合同，因用人单位的原因导致合同未签订的，用人单位需要承担二倍工资的赔偿责任。
第二，若劳动者同意签订电子劳动合同，但未完成电子签名，也未提出订立纸质劳动合同的要求，此时用人单位应自用工之日起，督促劳动者在一个月内及时完成电子签名或订立纸质劳动合同，否则可能承担未签订劳动合同的双倍工资或经济补偿责任。


情形五：企业经理、人事部门主管人员以未签订劳动合同为由主张二倍工资，不予支持。

用人单位高管人员、人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持。但用人单位能够证明该人员职责包括管理、订立劳动合同内容的，可不予支持。订立、管理书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管、企业经理等劳动者有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，上述人员如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，用人单位便无需向负责签订劳动合同的企业经理、人事主管支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

情形六：在校生、实习生、退休返聘者等人员不具备签订劳动合同的身份，其主张未签订劳动合同的二倍工资不能得到支持。

《关于贯彻<劳动法>若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可知，如果返聘人员已经办理了退休手续，依法享受社会保险待遇，就不再具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格，自然不受《劳动合同法》调整。

情形七：向不具备用人单位主体资格的单位主张未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。

企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、会计师事务所、律师事务所和基金会等具备《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》规定的用人单位主体资格。除此之外，一般来讲其他组织不符合用人单位主体资格，不属于劳动关系。举例说明：1、包厨模式下，承包人（一般是自然人）招用的厨师和厨房工作人员是从外部聘用的，工作期间这些人员仅接受承包人的指挥和管理，由承包人向上述劳动者支付工资，则不应当认定上述劳动者与饭店（发包人）存在劳动关系，饭店作为用工单位无需向劳动者支付加班费及二倍工资差额。2、建设工程领域，施工单位将工程违法转包给包工头。包工头招用的人员与发包人、承包人并不形成劳动关系。那么包工头自行招工、自行管理、自发工资的，即便包工头未与劳动者签订合同，也不支付二倍工资。

情形八：劳动者主张双倍工资的劳动仲裁时效已过。

浙江省劳动仲裁院印发《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》的通知表明：《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补定劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。否则，劳动者的主张可能不被支持。浙江省实务判例：浙江省高院谢连生诉桐乡市濮院燕美针织制衣厂劳动争议案(2017)浙民申876号、浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终3199号。

劳动合同期满后劳动者继续工作，双方未续签劳动合同，劳动者主张二倍工资的，应予支持。那么用人单位无法免除二倍工资赔偿责任时，二倍工资计算标准是怎样的？用人单位可通过怎样的方式来减少支付二倍工资呢？

实务中，各省市对二倍工资的差额基数的认定存在不同的观点。以浙江省为例《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》第38条规定加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：
（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；
（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；
（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。浙江省实务判例：浙江省高级人民法院（2019）浙民再425号、浙江省杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初18130号。

首先，标准工资是什么？

标准工资是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，其是工资总额的一个主要的组成部分。用人单位支付给员工的标准工资不得低于最低工资。

其次，什么是岗位技能工资制？

岗位技能工资制是以按劳分配为原则，以劳动技能、劳动责任、劳动强度和劳动条件等基本劳动要素为基础，以岗位工资和技能工资为主要内容的企业基本工资制度。技能工资主要与劳动技能要素相对应，确定依据是岗位、职务对劳动技能的要求和雇员个人所具备的劳动技能水平。技术工人、管理人员和专业技术人员的技能工资可分为初、中、高三大工资类别，每类又可分为不同的档次和等级。岗位工资与劳动责任、劳动强度、劳动条件三要素相对应，它的确定是依据三项劳动要素评价的总分数，划分几类岗位工资的标准，并设置相应档次，一般采取一岗多薪的方式，视劳动要素的不同，同一岗位的工资有所差别。

针对上述情形举例说明加班费以及二倍工资计算基准：1、用人单位与劳动者于劳动合同中明确约定以2280元/月为标准工资计算加班费以及二倍工资的计算基数。2、用人单位向劳动者发送的工资条中显示，岗位工资为5000元，技能工资按照中级岗工资发放2000元，那么该职工的岗位工资加技能工资共计7000元作为加班费以及二倍工资的计算基数。3、用人单位向劳动者发送工资条，载明基本工资为8000元，且该8000元包含工资5000元、奖金2000元、物贴1000元等项目，劳动者的基本工资为5000元即为岗位的标准工资。4、用人单位与员工约定1万元/月，但是用人单位向员工发送的工资条中表明基本工资5000元，其他部分为奖金、补贴等，这种情况下难以区分工资、奖金、物贴等项目，以职工上月实得工资的70%为基数，故应以员工月薪10000元的70%即7000元作为标准计算二倍工资。

所以，无论是初次任用劳动者还是订立的书面劳动合同到期后，用人单位一方均应当在一个月内与劳动者协商一致并签订书面劳动合同，否则将承担不利后果。那么用人单位无法免除赔偿责任的情况下，可以通过调整员工的薪酬结构来减轻自身责任。因此，在入职时书面告知劳动者正常工作情况下岗位工资标准以及其他工资构成尤为重要，可以通过签订《薪酬告知书》的方式来实现这一目的。
分享到：